Nuovi strumenti giuridici in Svizzera per la tutela in caso di infermità

Il Mandato Precauzionale – Cos’e’?

Egregio Avvocato Wiget,
dopo tanti anni che la seguo mi permetto anche io di formularle un quesito che spero sia di interesse e venga quindi da lei esaminato e pubblicato in un prossimo numero della Gazzetta Svizzera, che io peraltro leggo regolarmente (anche se a volte, glielo devo dire, è un po’ complicato capire proprio tutto).
Si tratta di questo. Mio padre, che oramai si è ritirato dopo la pensione in Svizzera dopo aver vissuto tanti anni in Italia, mi ha detto recentemente di voler firmare un mandato “precauzionale” a mio favore. 
Gli ho chiesto di cosa si trattasse di preciso, perché non ne avevo mai sentito parlare prima.
Mi ha spiegato che vuole andare dal Notaio in Svizzera per firmare “una carta speciale” cosicchè nel caso gli succedesse qualcosa io potrei occuparmi a pieno titolo delle sue cose ed anche accedere ai conti correnti in banca. Ha aggiunto che ne ha sentito parlare da altri suoi conoscenti e che in Svizzera si fa così.
Sinceramente sono rimasta un po’ sorpresa. In realtà sapevo che non si potessero più rilasciare delle procure valide anche dopo la morte delle persone. 
Purtroppo però mio padre non è stato molto chiaro ed alle mie domande non ha saputo dare risposte, se non generiche. Mi sono preoccupata e ho chiesto allora ad un Notaio mio amico ed in effetti mi ha confermato che almeno in Italia è così ma nulla di più ha saputo dirmi della Svizzera.
Ora chiedo a lei che è grande esperto di diritto svizzero se può sciogliere i miei dubbi e tranquillizzarmi sul fatto che mio papà, facendo come sempre di testa sua, non si stia ficcando in un qualche guaio, o che non finisca per mettere nei guai me.
Di cosa si tratta veramente? E’ vero che questo mandato di fronte ad un Notaio sarà valido in caso di successione? La ringrazio se vorrà dare attenzione a questa mia e la saluto con cordialità.
(G.R.W. – Roma)

Risposta

Cara Lettrice,
grazie della Sua missiva, e noto che ultimamente si stanno intensificando le richieste di chiarimenti e notizie in materia ereditaria.
Questo può essere il risultato dell’accresciuto interesse a seguito delle notizie sulla nuova disciplina europea in materia di successioni del 2015 e delle utili conferenze organizzate anche dalla nostra Società Svizzera di Milano, ma forse anche della curva di natalità (anzi forse di mortalità, toccando ferro) per cui più ci avviciniamo alla data fatale, più tutti noi ci preoccupiamo delle questioni successorie.
Scherzi a parte, devo subito fare ammenda con Lei e forse con qualche altro Lettore, se a volte non tutto nella rubrica legale vi risulta chiarissimo. È vero che alcune questioni possono essere particolarmente complicate ma, secondo me, una delle principali funzioni del legale è proprio quella di spiegare in parole semplici concetti complessi. Altrimenti, come dico sempre ai miei collaboratori, sembra che non l’abbia capita sino in fondo nemmeno l’avvocato!
Qualcuno, naturalmente, preferisce continuare ad essere criptico ma così si rischia di passare per “l’azzeccagarbugli” di turno di manzoniana memoria.
Se, dunque, talvolta non sono riuscito nel mio intento, nonostante l’impegno, spero mi scuserete. Vorrà dire che mi sforzerò ancora di più.
Ma veniamo al Suo quesito, anche per risolvere ogni equivoco. Il mandato precauzionale esiste in Svizzera e fa parte di una serie di norme sul rafforzamento dell’autodeterminazione dell’individuo. Cos’è questo mandato precauzionale?

Il mandato in generale
Partiamo dal mandato. Il mandato è un contratto che, secondo l’art. 394 del Codice delle Obbligazioni Svizzero (CO), obbliga il mandatario a compiere degli “affari o servigi” su incarico del mandante. Il compenso è dovuto solo se pattuito o se previsto dagli usi. Per quel che qui interessa, il mandato può sempre essere revocato o disdetto da entrambe le parti, salvo l’obbligo di risarcimento del danno all’altra parte in caso di intempestività (art. 404 CO). 
Il mandato si estingue con la morte, il fallimento o la perdita della capacità civile di una delle due parti, salvo che risulti il contrario per pattuizione o per la natura dell’affare. Inoltre, se la cessazione del mandato pone in pericolo gli interessi del mandante, il mandatario deve provvedere alla continuazione dell’affare fino a che il mandante (o il suo erede o rappresentante) possa provvedervi direttamente (art. 405 CO). 
Dunque è possibile che esso “sopravviva” allo stesso mandante, e la specifica pattuizione di “ultrattività” del mandato è stata frequente in Svizzera tradizionalmente soprattutto nei rapporti bancari, anche se oggi lo è di meno. In Italia, invece, ciò non è proprio previsto.
Ancora, va ricordato che il mandatario opera del tutto legittimamente fin tanto che non venga a conoscenza della causa di cessazione del mandato (art. 406 CO).
Diverse sono le figure del mandato previste ma qui ci occuperemo solo della figura particolare che La riguarda. 

Il mandato precauzionale
Il Codice Civile Svizzero (CCS) prevede agli artt. 360 ss. questa nuova e particolare figura di mandato da poco. Essa, infatti, è relativamente recente ed è stata introdotta solo nel 2013.
Oggetto di questo strumento giuridico è quello di provvedere alla cura di una persona o dei suoi interessi patrimoniali e di rappresentarla nei rapporti giuridici. Esso è più ampio della procura ed è stato creato per tutelare il soggetto che divenga “incapace di discernimento”. 
La capacità di discernimento per il diritto svizzero è considerata quella di agire ragionevolmente, ritenendo che ne siano privi i minori di età o coloro che siano affetti da infermità, debolezza mentale, ebbrezza o stati simili (art. 16 CCS). Essa equivale grosso modo alla capacità di agire nel diritto italiano (art. 2 Cod. Civ.). 
Tale mandato viene conferito o per atto notarile o in via olografa e ciò significa che deve essere scritto, datato e firmato dal mandante, in previsione che venga a mancare il discernimento. L’atto può anche essere trascritto presso l’ufficio dello stato civile, e ciò proprio per consentire all’autorità di protezione degli adulti di verificare se esiste un mandato precauzionale rilasciato dalla persona divenuta incapace (art. 361 CCS).
Come si vede, esso non riguarda il caso “morte”, ma solo l’ipotesi di incapacità. In Italia si farebbe ricorso piuttosto alla nomina di un amministratore di sostegno, che però è una procedura sotto controllo giudiziale, così come la tutela o la curatela, e non meramente privatistica.

Efficacia
Il mandato precauzionale, per essere efficace, deve essere anzitutto accettato dal mandatario, ed in caso positivo, egli deve rappresentare il mandante con diligenza ed in ossequio alle norme sul mandato. Il mandatario viene informato dall’autorità, che lo rende edotto degli obblighi previsti dalle norme sul mandato e lo munisce di un documento che certifica i suoi poteri (art. 363 CCS)
Il mandato decade, oltre che per revoca del mandatario o per conferimento di un nuovo mandato, anche in caso di conflitto di interessi tra mandante e mandatario. Anche il mandatario può rinunciare con comunicazione scritta all’autorità competente, e in caso di gravi motivi, persino senza preavviso (artt. 362 e 367 CCS).
Se poi il mandante recupera la propria capacità di discernimento, il mandato si estingue per legge (art. 369 CCS).

Compenso
Il mandato precauzionale può contenere un compenso per il mandatario a carico del mandante ma, ove ciò non sia previsto, l’autorità competente può stabilire un corrispettivo:
a) se giustificato dall’estensione dell’incarico e dall’impegno necessario, oppure
b) se, di norma, le attività delegate sono prestate a titolo oneroso.
In questi casi l’onorario e tutte le spese per esecuzione del mandato saranno interamente a debito del mandante (art. 366 CCS).

Conclusioni
Come vede non vi è nulla di cui preoccuparsi. 
Da un lato si tratta di un mezzo con il quale suo papà intende proteggersi da una propria incapacità o malattia debilitante o degenerativa, sia individuando una serie di compiti o di aspetti personali o patrimoniali che lo riguardano, sia scegliendo la persona più adatta a provvedere a tali compiti ed alla sua tutela. Dall’altro lato, anche Lei, in qualità di mandataria, non sarà obbligata se decide di non accettare l’incarico, mentre, se lo fa, potrebbe persino esserle dovuto un compenso per il suo impegno.
Mi sembra piuttosto una prova di grande fiducia nei suoi confronti. Il mio consiglio, dunque, è quello di parlarne con suo papà, ed eventualmente recarsi con lo stesso dal notaio per ottenere tutti i chiarimenti del caso. 
Tenga, infatti, presente che, in mancanza di mandato precauzionale, è prevista la rappresentanza legale del coniuge o del partner registrato (che, se avanti con l’età, può costituire un peso psicologico notevole), e che fra le varie norme introdotte nel 2013 sono previste anche le direttive anticipate del paziente e la rappresentanza in caso di trattamenti medici. Ma di queste parleremo magari un’altra volta.  
Spero ora sia tutto un po’ meno complicato e un po’ più chiaro. La saluto molto cordialmente e ne approfitto, come di consueto, per fare a Lei ed a tutti i nostri affezionati Lettori i più sinceri auguri di un sereno Natale e di uno scoppiettante inizio di anno nuovo.
 
Avvocato Markus W. Wiget