Gentilissimo Avvocato,

leggo sempre la Sua bella rubrica e avrei un quesito per Lei.

Purtroppo ho perso mio marito anni fa e comincio ad avere una certa età anche io, e a pensare a quando non ci sarò più. Tuttavia non vorrei privarmi sin d'ora delle mie sostanze perché ho ancora una piccola attività e potrei avere delle necessità, anche sanitarie, in futuro.

Ho però anche delle modeste disponibilità di denaro e titoli in Svizzera e vorrei trovare il modo di utilizzarle per dare un piccolo aiuto finanziario a mia figlia.

Il mio consulente svizzero mi ha suggerito di farle un usufrutto. Lei che ne pensa? È una soluzione possibile? Che rischi ci sono?

Grazie per una Sua cortese risposta e cordiali saluti.

(C.R.-S; Genova)

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Cara Lettrice,

grazie della Sua attenzione e della Sua richiesta.

Il tema della pianificazione successoria è quantomai attuale e, anche se naturalmente esso è molto più ampio e complesso, il Suo quesito si colloca in tale ambito.

Gli strumenti utilizzati sono in primis il testamento, ma per disporre già in vita anche la donazione, il trust o altre possibili soluzioni ancora.

Certamente il testamento produce effetti dopo la morte, e gli altri istituti citati operano in vita ma presuppongono di spogliarsi dei beni di cui si dispone con essi.

Uno strumento intermedio e versatile può essere l'usufrutto al quale si ricorre sia con il testamento sia per atti tra vivi.

Seguendo il suggerimento del Suo consulente, vediamo allora come è regolato in Svizzera.

L'USUFRUTTO NEL DIRITTO SVIZZERO

L'usufrutto è un istituto previsto dall'art. 745 Codice Civile Svizzero (CCS) e attribuisce di norma all'usufruttuario il diritto pieno a godere della cosa, mentre la titolarità del bene resta in capo al nudo proprietario.

Esso può avere ad oggetto beni mobili, immobili, diritti o un intero patrimonio e si costituisce con la consegna (traditio) per le cose mobili o i crediti e con l'iscrizione al registro fondiario per gli immobili (art. 746 CCS).

L'usufrutto cessa di norma con la morte dell'usufruttuario, e per le persone giuridiche con lo scioglimento, ma per queste ultime il limite di durata massimo è fissato in 100 anni (art. 749 CCS).

Naturalmente l'usufrutto può cessare anche con il perimento della cosa o con la decorrenza del termine, ove fissato, ovvero ancora con la rinuncia del beneficiario stesso (art. 748 CCS).

Se però il perimento o il deterioramento del bene non è avvenuto senza colpa, l'usufruttuario ne risponde e l'onere della prova a discarico grava su quest'ultimo (art. 752 CCS).

Venendo al contenuto del diritto di usufrutto, la disciplina prevede che l'usufruttuario abbia il permesso, l'uso e il godimento della cosa ma deve esercitare tali diritti con diligenza (art. 755 CCS).

Egli ha diritto ai frutti naturali per la durata dell'usufrutto, e in caso di interessi di capitali e relative prestazioni periodiche dal giorno iniziale a quello finale, anche se scadono più tardi (artt. 756 e 757 CCS).

Salvo che abbia carattere strettamente personale, il diritto è ovviamente liberamente cedibile a terzi (art. 758 CCS).

Il nudo proprietario, invece, mantiene il diritto di controllo e sorveglianza del bene, nonché quello di vietare l'uso illecito o non conforme alla natura della cosa (art. 759 CCS).

Inoltre, il proprietario può pretendere garanzie all'usufruttuario per la conservazione dei suoi diritti se esposti a pericolo o se consumabili, salvo che l'usufrutto sia stato costituito con la donazione a favore del donante (artt. 760-761 CCS).

Infine, l'usufruttuario ha l'obbligo generale di conservare il bene nel suo stato e di fare "le migliorie e le rinnovazioni" dovute per la manutenzione ordinaria, mentre per interventi necessari e più importanti deve avvisare il proprietario affinché vi provveda. In difetto può provvedere autonomamente a spese del proprietario (art. 764 CCS).

Il Codice prevede poi alcuni casi particolari (frutti, selve, miniere, ecc.) ma ci limiteremo a menzionare solo quel che qui interessa.

USUFRUTTO DI DENARO O TITOLI

Dunque è perfettamente possibile e lecito concedere l'usufrutto su un conto corrente e/o deposito bancario ad un terzo, mantenendone la proprietà.

Il contenuto concreto del rapporto (quanto a durata vitalizia o a termine, disciplina dei costi di manutenzione ordinaria o straordinaria, ecc.) dipenderà da vari fattori (la tipologia di legame, la volontà delle parti, ecc.).

Nella sostanza, però, la normativa che regola l'istituto farà sì che l'usufruttuario percepirà gli interessi sul conto corrente ovvero sui titoli obbligazionari, ed eventuali dividendi su titoli azionari, e cioè quelli che sono i c.d. "frutti civili". Ciò in maniera del tutto analoga a quanto accade in Italia.

Lei potrà dunque eventualmente modulare la durata dell'usufrutto in base alle esigenze concrete di Sua figlia, senza privarsi definitivamente dei beni concessi in usufrutto.

MONITORAGGIO E TASSAZIONE

Va però tenuto presente che la disponibilità di sostanze all'estero non è indifferente per il fisco italiano, come certamente Lei già saprà.

Da un lato essa è oggetto di un obbligo dichiarativo ai fini del monitoraggio fiscale in base al D.L. n. 167/1990 (convertito con L. N. 227/1990) e successive modifiche intercorse.

Dall'altro lato gli investimenti esteri sono, anche se magari solo parte, soggetti ad imposizione fiscale (se non già tassati).

E infatti alla sostanza patrimoniale è applicabile l'IVAFE (Imposta sul Valore delle Attività Finanziarie detenute all'Estero) a carico delle persone fisiche e giuridiche residenti in Italia.

Inoltre, i redditi relativi sono anch'essi soggetti a tassazione.

Occorre, quindi, prudenza e attenzione per assolvere tutti gli obblighi necessari gravanti rispettivamente su nudo proprietario e usufruttuario, e non incappare in salatissime multe (o peggio). Tanto più che oggi opera lo scambio automatico dei dati finanziari in base al Common Reporting Standard (CRS) anche per la Svizzera.

Un cordiale saluto a Lei ed a tutti i nostri affezionati Lettori.

Markus W. Wiget
Avvocato

Caro Avvocato,

intanto desidero ringraziarla per tutto quanto fa per noi lettori della sua rubrica legale che continua ad essere tanto utile per districarsi nei meandri delle leggi italiane (e svizzere).

Mi permetto quindi di sottoporLe un problema di cui credo non ha mai parlato.

Si tratta di questo. In Svizzera sono consentiti accordi ereditari di vario tipo e leggiamo anche sui giornali di saghe famigliari sulla loro validità o meno.

A quanto so in Italia invece non è possibile farli.

E allora Le chiedo: ma un accordo ereditario fatto in Svizzera è valido anche in Italia? Può essere eseguito?

A Lei l’ardua sentenza. Grazie anticipate se vorrà rispondere.

(S.L. – La Spezia)

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Caro Lettore,

molte grazie per l’apprezzamento, assai gradito, come sempre.

Abbiamo già affrontato il tema in passato, anche se in termini diversi e non sotto questo specifico profilo.

Vale la pena comunque rinfrescare la memoria, e cerchiamo allora di inquadrare correttamente la materia.

Il diritto successorio svizzero

Nella Confederazione in effetti è possibile disporre mortis causa anche per contratto.

L’art. 494 Cod. Civ. Svizzero, in particolare prevede la possibilità di obbligarsi con un contratto successorio e lasciare l’eredità o un legato alla controparte o ad un terzo.

Ciononostante, il disponente può comunque in linea generale decidere liberamente del proprio patrimonio, fatti salvi alcuni atti (disposizioni a causa di morte o liberalità tra vivi) incompatibili con gli obblighi assunti nel contratto successorio.

A norma dell’art. 495 CCS è possibile anche stipulare contratti di rinuncia alla successione con l’erede, che valgono altresì per i discendenti di quest’ultimo.

A garanzia della serietà dell’impegno, però, l’art. 512 CCS richiede per la sua validità del contratto successorio che esso sia stipulato nelle forme del testamento pubblico (art. 499 CCS) e dunque firmato simultaneamente alla presenza di due testimoni.

È prevista, poi, la possibilità di risoluzione consensuale del contratto successorio mediante convenzione scritta dalle parti, ma anche l’annullamento da parte del disponente per eventuali cause di diseredazione (p. es. un grave reato, art. 477 CCS) di cui l’erede o il legatario si siano resi colpevoli nei confronti del primo (art. 513 CCS).

Infine, è consentito anche il recesso qualora le prestazioni non siano debitamente adempiute (art. 514 CCS), e lo scioglimento del contratto in caso l’erede o il legatario sia premorto al disponente (art. 515 CCS).

Il diritto successorio italiano

In Italia, invece, vige un generale divieto dei patti successori a tutela della libertà del de cuius in ogni momento finché in vita.

L’art. 458 Cod. Civ. Italiano, infatti, dichiara nulli innanzitutto i c.d. “patti istitutivi”, quelli cioè in base ai quali un soggetto dispone della propria successione per convenzione, obbligandosi a nominare erede o legatario qualcuno mediante contratto.

Ma sono altresì vietati i c.d. “patti rinunciativi o dispositivi” ad una successione non ancora aperta, quelli cioè con i quali un soggetto dichiara di rinunciare preventivamente ad una futura eredità, oppure ceda o vincoli taluni beni di una futura eredità.

È altresì vietato il testamento reciproco in un medesimo atto, mentre è legittimo il testamento corrispettivo, cioè due distinte manifestazioni di volontà unilaterali e indipendenti (e pertanto singolarmente revocabili), ancorché raccolte in un unico atto.

Sono anche perfettamente leciti strumenti giuridici similari come il patto di famiglia (art. 768-bis CCI), il trust e l’assicurazione sulla vita con beneficiari nominati per testamento.

Altri diritti successori europei

In ambito europeo nessuna delle due discipline di cui sopra è un caso isolato.

Infatti, in Germania e Austria è in uso il c.d. “Erbvertrag”, e con diverse declinazioni anche i Paesi scandinavi ammettono i contratti successori.

Al contrario, Belgio e Francia sono sostanzialmente allineati con il divieto di patti successori dell’Italia, anche se con sfumature differenti. Recentemente, come in Italia con il patto di famiglia, anche in Francia il divieto ha subito alcune attenuazioni.

Il Regolamento UE del 2012

Anche in considerazione di questa varietà di normative e per agevolare la libertà di circolazione di persone è stato emanato il Regolamento UE n. 650 del 4 luglio 2012, in vigore in Italia dall’agosto 2015.

L’art. 3 Reg. UE, dunque, ha introdotto una definizione del patto successorio come “l’accordo, anche derivante da testamenti reciproci, che conferisce, modifica o revoca, con o senza corrispettivo, diritti nella successione futura di una o più persone parti dell’accordo”.

Sulla base del Regolamento UE n. 650/2012, in difetto di professio iuris diviene applicabile alla successione il diritto del luogo della residenza abituale del de cuius al momento della morte (art. 21 Reg. UE).

Tuttavia, se dal complesso delle circostanze del caso concreto risulta chiaramente che, al momento della morte, il defunto aveva collegamenti manifestamente più stretti con uno Stato diverso da quello previsto come criterio generale, l’art.21, 2° par. consente, in via eccezionale, che sia la legge di tale Stato quella atta a regolare la successione.

Si tratta, dunque, nel caso dell’art. 21 Reg. UE di un criterio generale non assoluto, che soffre delle eccezioni.

Il Regolamento, poi, designa gli ambiti di applicazione della legge così individuata, tra i quali momento e luogo di apertura della successione, l’individuazione dei beneficiari, delle loro quote, la diseredazione, ecc. (art. 23 Reg. UE).

Si precisa però altresì che il testamento, e più in generale le disposizioni a causa di morte, sono disciplinate quanto ad ammissibilità e validità sostanziale dalla legge che – in base al Regolamento UE del 2012 – sarebbe stata applicabile alla successione della persona che ha fatto la disposizione stessa, se il decesso fosse accaduto nel giorno stesso in cui la ha redatta (art. 24 Reg. UE).

Ciò vale anche per i patti successori (consentiti in taluni Paesi UE) con riferimento all’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti tra le parti, anche se reciproco (purché ammissibile alle stesse condizioni di cui sopra per entrambi i soggetti disponenti - art. 25 Reg. UE).

Infine, è disciplinata anche la validità formale delle disposizioni a causa di morte (art. 27 Reg. UE) che sussiste se è conforme alla legge (i) nello Stato in cui è fatta, (ii) nello Stato di cui il testatore possedeva la cittadinanza, (iii) nello Stato di domicilio/residenza abituale del testatore all’epoca della redazione delle disposizioni.

In buona sostanza, se la legge applicabile in base alla residenza al momento della morte consente i patti successori questi saranno validi, in caso contrario no - salvo che vi sia stata una legittima scelta della legge applicabile più liberale, o che sia stato in precedenza disposto per contratto successorio formalmente valido secondo l’art. 27 e in base alla legge che sarebbe stata applicabile alla successione se il disponente fosse ipoteticamente deceduto lo stesso giorno che è stata stipulato il contratto successorio in base all’art. 24.

Per completezza va precisato che i patti successori non sono contrari all’ordine pubblico internazionale e non sono stati ritenuti contrari all’ordine pubblico interno italiano, anche se potrebbero esserlo in altri Stati Membri (v. art. 35 Reg.).

Il Trattato di Domicilio e Consolare italo-svizzero del 1868

Va ricordato, infine, che il Regolamento UE n. 650/2012 fa salva la validità di accordi nella stessa materia tra Stati Membri ed altri Paesi non membri della UE (art. 75 Reg. UE).

Viene quindi in linea di conto il noto Trattato di Domicilio e Consolare italo-svizzero del 1868, del quale abbiamo spesso scritto su queste pagine, secondo il quale la successione di uno svizzero deceduto in Italia resta di competenza dei tribunali svizzeri e regolata dal diritto svizzero, così come a parti invertite quella di un italiano deceduto in Svizzera resta di competenza del giudice italiano e regolata dalla legge italiana. Ciò in base al principio di unità della successione (“Gleichlauf von forum und ius”).

La questione sull’opportunità di siffatta interpretazione dopo l’entrata in vigore del Regolamento europeo, seppur dibattuta, non mi constata ad oggi sia stata smentita.

Conclusione

In conclusione, in mancanza di ulteriori dettagli, per rispondere in sintesi ed in termini astratti alla sua domanda alla luce di quanto sopra, se il disponente era svizzero o residente in Svizzera al momento del decesso, sicuramente il contratto successorio potrà avere effetto anche in Italia, mentre se era residente abituale in Italia al momento della morte, ciò sarà possibile se svizzero ma se italiano solo in via eccezionale per un eventuale collegamento più stretto con la Svizzera, oppure in presenza delle condizioni del Regolamento UE del 2012 citate sopra per la validità sostanziale e formale.

Spero di aver adeguatamente soddisfatto la sua curiosità e di essere stato esaustivo. A tutti i lettori un cordiale saluto e buona ripresa dopo il rientro dalle vacanze estive.

Markus W. Wiget
Avvocato