La tutela del coniuge in caso di separazione e divorzio in Svizzera

Egregio Avvocato
Mi rivolgo a Lei per chiederLe un consiglio anche se non so se saprà rispondermi.

Si tratta, infatti, di un problema che penso possa interessare tanti altri lettori, perché non credo che il mio sia un caso isolato. Ho quindi deciso scriverle lo stesso. Provo a riassumere di cosa si tratta.

Mi sto separando da mio marito dopo oltre 20 anni e non c’è alcun accordo sulle condizioni economiche del divorzio e la causa è tuttora in corso. Preciso che lui è benestante, e in particolare possiede una società proprietaria di svariati immobili in Svizzera. Si dà il caso però che in previsione della nostra separazione egli abbia ceduto tutte le quote a nostro figlio che lavora con lui ed è succube del padre.

Si tratta chiaramente di una manovra per sottrarre questi immobili ai miei diritti di ex-moglie. Ma gli avvocati che ho provato ad interpellare mi hanno tutti un po' scoraggiato e hanno manifestato dubbi e difficoltà per poter aggredire gli immobili della società in Svizzera.  Io però, non vorrei dargliela vinta.

È per questo che provo a chiedere a Lei se devo continuare a combattere con qualche speranza di successo o se devo rassegnarmi.

La ringrazio sin d’ora per l’attenzione che vorrà prestarmi e per il servizio che rende sulla Gazzetta Svizzera.

Cordiali saluti
R. S. (Milano)

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Gentile Lettrice,

la materia della separazione e del divorzio, ovvero, in senso più ampio, dei rapporti personali e patrimoniali tra coniugi, è particolare, e riconosco che essa non viene trattata sovente su queste pagine. Ciò forse anche per una certa ritrosia a non rendere pubbliche queste vicende da parte dei nostri Lettori.

Tuttavia la questione che Lei pone suscita certo un qualche interesse, anche se è assai specifica.

Purtroppo, però, nella Sua lettera Lei non fornisce alcun dettaglio ulteriore riguardo alla controversia ed al contesto generale, certamente più complesso di quel che Lei scrive. Si suppone, dunque, ai nostri fini che siano già state risolte tutte le questioni di giurisdizione, cittadinanza, residenza, diritto applicabile e della sussistenza del suo diritto al mantenimento. Sulla base di queste premesse, cercheremo di dare una risposta al Suo quesito nella maniera più semplice possibile.

Il nucleo del problema riguarda la possibilità di aggredire il patrimonio della società del suo ex-marito per tutelare un suo asserito credito di mantenimento o comunque derivante dalla separazione e/o divorzio.

La risposta in linea di principio dovrebbe essere negativa, anche se non sempre è così. Ma procediamo con ordine.

Il principio dell’autonomia patrimoniale nella società

Uno dei principi cardine del diritto societario in quasi tutti gli ordinamenti giuridici occidentali (almeno quelli che conosco) è che la società di capitali hanno una propria autonomia e personalità giuridica distinta da quelle dei soci, così come il patrimonio sociale è separato dal patrimonio personale dei singoli soci.

Pertanto, la società non risponde dei debiti dei soci (azionisti o quotisti), i quali a loro volta non sono responsabili dei debiti della società. Ciò in linea generale e si parla di indipendenza giuridica.

Per le società di capitali, quindi, l’attenzione prevalente è sulla tutela dei creditori della società, soprattutto per ipotesi particolari di fallimento o di responsabilità di amministratori o di soci. Ma esistono anche altre eccezioni in caso di abuso del diritto (c.d. Rechtsmissbrauch), e più specificatamente, come in questo caso, di abuso della personalità giuridica della società di capitale da parte dei soci.

Le eccezioni possibili

In alcuni casi peculiari, infatti, è possibile un superamento della separazione tra società e socio ed in tali ipotesi si parla di “squarciamento del velo societario” (c.d. piercing the corporate veil) o di “principio di trasparenza” (c.d. Durchgriff).

Tale possibilità è prevista, a diverse condizioni, da vari ordinamenti giuridici, ad esempio negli Stati Uniti ed in Gran Bretagna, o in Germania ed anche in Svizzera.

L’eccezione si fonda su particolari circostanze di abuso del diritto, tipicamente in caso di società schermo (shell company) o di società controllata eterodiretta in gruppi societari, e cioè entità prive di vera autonomia decisionale, ovvero in ipotesi di società create o utilizzate per scopi fraudolenti, anche solo per sottrarsi all’adempimento di obbligazioni esistenti o comunque in apparenza fondate.

Ciò, come menzionato, vale anche per la Svizzera e vediamo in che termini.

Il “Durchgriff” in Svizzera

Il codice civile svizzero, in materia di famiglia, prevede che il giudice determini il contributo di mantenimento sia in caso di sospensione di comunione domestica (art. 176 CCS), sia in caso di separazione personale o divorzio (artt. 117 e 126 CCS).

L’art. 178 CCS, poi, prevede che “per assicurare le basi economiche della famiglia”, o “per adempiere un obbligo patrimoniale” dell’unione coniugale, il giudice possa condizionare il potere di un coniuge di disporre di determinati beni al consenso dell’altro.

Il giudice può disporre misure conservative, anche per beni immobili con menzione nel registro fondiario.

Per la giurisprudenza del Tribunale Federale tale disposizione è applicabile anche alle misure provvisorie nei procedimenti di divorzio e separazione (anche se più controverso in dottrina), ed è sufficiente a tal fine anche la sola verisimiglianza di una messa in pericolo della garanzia (c.d. periculum di mora).

Ebbene, in un caso abbastanza recente il Tribunale Federale, con sentenza del 3 giugno 2016 (BGE 5D_8/2016) ha approvato e risolto un caso analogo al suo.

Nel caso in oggetto, infatti, confermando le decisioni dei gradi precedenti, il Tribunale Federale ha riconosciuto la legittimità del c.d. “Durchgriff”. Ciò ha fatto anche richiamando alcuni precedenti specifici in materia di Società Anonima (la S.p.A. di diritto italiano) e, più recentemente, anche in materia di trust.

Nella fattispecie in oggetto un coniuge, titolare dell’intero capitale sociale di una S.A., dopo la separazione dichiarata dal Tribunale e lo scioglimento della comunione ed in pendenza del procedimento di divorzio, aveva trasferito a quattro figli il 90% delle azioni in più tranches nell’arco di qualche anno, restando però sempre presidente del consiglio di amministrazione della società con poteri di firma singola.

L’altro coniuge aveva agito per l’esecuzione della separazione dei beni contestando la validità del trasferimento delle azioni, chiamando in causa i figli dell’altro coniuge e chiedendo l’applicazione di misure conservative.

Il Tribunale Cantonale, da un lato negava le misure conservative sulle azioni della società ma invece – cosa ben più importante – le concedeva sui beni posseduti dalla società, limitando il potere di disposizione sugli stessi – così attuando proprio il descritto “Durchgriff”.

Ne nasceva un lungo procedimento, a seguito anche dell’opposizione della società di capitali che si vedeva negata la possibilità di alienare i beni sociali, e così ridotta la garanzia patrimoniale della società stessa verso i terzi ed i creditori sociali.

Il Tribunale Federale riconosceva la legittimazione ed il pieno diritto della società ad impugnare e far valere i propri diritti, ivi compresa la contestazione della verisimiglianza della pretesa o sui beni oggetto della separazione. Tuttavia, la Corte di Losanna concludeva che le valutazioni operate dal Tribunale Cantonale non apparivano affatto arbitrarie, ma anzi confermavano la parvenza del diritto vantato dal coniuge che aveva ottenuto il “blocco” dei beni.

In conclusione, l’impugnazione veniva respinta e la misura convalidata anche in tale sede.

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Come vede, cara Lettrice, qualche spiraglio potrebbe aprirsi pure nel Suo caso, anche se non sono in grado di giudicare se ricorrano gli stessi fatti della vicenda descritta, né posso dire se o come se ne potrà avvalere in concreto, causa la mancanza di sufficienti informazioni.

Mi auguro, nondimeno, di averle offerto qualche utile dato di partenza per futuri sviluppi positivi per la Sua vicenda.

Con i migliori saluti a Lei ed a tutti i nostri Lettori, e un buon inizio di 2023!

(Avv. Markus Wiget)