Cosa fare in caso di un fiduciario disonesto?
Egregio Avvocato,
mi rivolgo a Lei per chiederLe aiuto in una vicenda che mi riguarda personalmente.
Provo a spiegarmi. Vari anni fa ho costituito in Svizzera una società ufficiale dal notaio per gli affari della mia famiglia, dotando la società anche di importanti disponibilità finanziarie.
Per ragioni di riservatezza a capo della stessa ho posto una terza persona che non conoscevo, ma che mi è stata indicata da un fiduciario locale del quale mi sono avvalso per questa operazione e che invece conosco da tanto tempo, sempre per motivi di lavoro.
Per un certo periodo è andato tutto bene, il rapporto era molto assiduo e io ricevevo anche gli estratti conto periodici. Ad un certo punto, però, ho cominciato a rilevare una scarsa redditività dagli investimenti ma soprattutto un consistente aumento di spese della fiduciaria non pattuiti e men che meno giustificati dai risultati economici.
Mi sono lamentato ripetutamente, anche per iscritto con il mio fiduciario e con l'amministratore e sorprendentemente il primo mi rispondeva che io non sarei un cliente della sua società ed il secondo, ancor più sorprendentemente, che io non risulterei nemmeno azionista!
Dopodiché le comunicazioni si sono interrotte.
Può immaginare lo sconcerto, sinceramente non so che fare e vorrei un suo parere. La prego, però, se dovesse rispondere, di non pubblicare sulla Gazzetta Svizzera i miei riferimenti.
Un caloroso grazie e cordiali saluti.
XXX
Gentile Lettore,
rispondo alla Sua interessante missiva rispettando il Suo desiderio di privacy, anche perché la problematica da Lei descritta non è isolata e molti magari, proprio per il timore di essere identificati, non vogliono esporsi a costo di subire dei soprusi.
La sua questione poi tocca vari profili in materia finanziaria, con risvolti certamente anche di carattere penale, sia in Svizzera, sia potenzialmente in Italia.
Partiamo dalla fine, e cioè dalle ragioni del conflitto costituite dalle operazioni e dalle perdite.
Responsabilità civile
Naturalmente bisognerebbe in primo luogo indagare su quali sono i rapporti giuridici e contrattuali tra le varie parti per accertare i rispettivi diritti ed obblighi.
In via generale, comunque, laddove vi fossero effettivamente degli ammanchi nei conti della Sua società, si tratterebbe di capire se sono dovuti esclusivamente ad investimenti non andati a buon fine. In tal caso, di norma la questione al massimo potrebbe essere solo di carattere civilistico nel caso, per esempio, Lei lamentasse un comportamento dei soggetti difforme dalle Sue istruzioni, ovvero forme di negligenza o imperizia dei Suoi fiduciari.
Possibili reati
Se invece si trattasse di ammanchi veri e propri, cioè, ad esempio, di importi non dovuti pagati o trattenuti, si profilerebbero anche possibili reati sanzionati dal Codice Penale Svizzero.
Potrebbe ricorrere infatti il reato di appropriazione indebita (art. 138 c.p.s.).
- La norma punisce chiunque – al fine di conseguire un indebito profitto per sé o per terzi – si appropria della cosa mobile altrui che gli è stata affidata, ovvero impiega indebitamente a proprio o altrui profitto valori patrimoniali affidatigli.
- La condotta è punita a titolo di dolo specifico del fine di trarne profitto.
- Il secondo comma prevede un aggravamento di pena nel caso in cui il soggetto ha commesso il fatto in qualità di membro di un’autorità, di funzionario, di tutore, di curatore, di gerente di patrimoni, o nell’esercizio di una professione, di un’industria o di un commercio, per il quale ha ottenuto l’autorizzazione da un’autorità.
- La pena prevista è sino a 5 anni e, se aggravata per il gerente di un patrimonio, sino a 10 anni di pena detentiva.
La giurisprudenza svizzera sul punto è costante e riconosce la responsabilità penale del gestore patrimoniale esterno che, ad esempio, imputi le perdite ai clienti e si attribuisca i profitti. In un caso il Tribunale Federale di Losanna nel 2018, appurato che la banca depositaria ne era a conoscenza e non ha informato i clienti, ha ritenuto poi, persino la stessa responsabile civilmente.
Un’altra ipotesi è quella dell’amministrazione infedele (art. 158 c.p.s.).
- La norma sanziona al primo comma colui che – obbligato per legge, mandato ufficiale o negozio giuridico ad amministrare il patrimonio altrui e di sorvegliare la gestione – mancando al proprio dovere lo “danneggia o permette che ciò avvenga”.
- La fattispecie è punita a titolo di dolo generico.
- Invece, il secondo comma prevede un’ipotesi aggravata nel caso in cui il soggetto abbia agito al fine di procacciare per sé o altri un indebito profitto, abusando delle qualità conferite per legge, mandato ufficiale o negozio giuridico.
- Tale condotta è punita a titolo di dolo specifico.
- La sanzione prevista è la pena detentiva sino a 3 anni per la prima ipotesi e sino a 5 anni per la condotta aggravata.
Un tema delicato e controverso che ha affrontato la giurisprudenza svizzera è poi quello delle retrocessioni di commissioni o indennità c.d. “occulte” per apporti di clientela ricevute dalla banca depositaria senza informare il cliente. La questione è stata affrontata per la prima volta dal Tribunale Federale sempre nel 2018, e risolta nel senso affermativo e cioè che costituisca reato di amministrazione infedele per violazione del dovere civilistico di rendiconto.
Peraltro la disciplina delle retrocessioni ai fornitori di servizi finanziari è mutata dal 1° gennaio 2020 ed esse sono legittime (diversamente che nella UE ove sono vietate) purché vi sia valida rinuncia dei clienti, o questi ne diventino i beneficiari finali.
I suddetti reati sono tutti perseguibili d’ufficio dall’autorità giudiziaria elvetica.
In questo scenario, appaiono preoccupanti sia il comportamento del fiduciario che nega ogni coinvolgimento (forse per l’assenza di un rapporto giuridico formale con Lei o la famiglia), sia l’affermazione dell’amministratore in merito al (presunto) difetto della Sua qualità di azionista (che fa temere qualche operazione poco trasparente sulle azioni al portatore della società).
La società costituita in Svizzera
Non è chiaro dalla Sua lettera quali fossero le ragioni per creare una struttura estera, che costituisce già un primo elemento di valutazione importante.
Laddove, infatti, il fiduciario avesse ideato e suggerito tale soluzione, prospettando uno scenario non veritiero, p.es. in ordine alla tutela del patrimonio rispetto a determinate autorità fiscali, potrebbe ipotizzarsi il reato di truffa (art. 146 c.p.s.) in Vostro danno.
Infatti, oggi le ragioni di riservatezza ed il “segreto bancario” risultano fortemente attenuate in ragioni di nuovi accordi e disposizioni internazionali per lo scambio di informazioni fiscali, anche per la Svizzera.
Costituisce reato in particolar modo procacciare a sé o altri un indebito profitto con inganno astuto affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure confermando subdolamente l’errore (gli artifizi e raggiri del delitto di truffa in Italia, per intenderci) inducendo una persona in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui.
Il colpevole è punito con pena detentiva sino a 5 anni o con pena pecuniaria, e sino a 10 anni per il truffatore professionista.
Anche questo reato è perseguibile d’ufficio, salvo che nei confronti di congiunti o “membri della comunione domestica” per i quali è necessaria la querela.
La provenienza delle somme coinvolte
Altra questione rilevante, però, è ovviamente la provenienza delle somme o dei proventi generati dalla società svizzera che potrebbero comportare responsabilità sia per evasione fiscale in funzione della Sua residenza, ovvero di autoriciclaggio e persino di riciclaggio.
In Italia, infatti, si tratta di reati puniti assai gravemente, oltre che dal D. Lgs. n. 74/2000 per le varie fattispecie fiscali (dichiarazione fraudolenta, infedele o omessa di norma), anche dal codice penale. In particolare:
- L’art. 648-bis c.p. (recentemente modificato dal D.Lgs. n.195/2021) punisce il riciclaggio, fuori dai casi di concorso nel reato, con la reclusione da 4 a 12 anni e la multa, per le condotte di sostituzione, trasferimento di provento di delitto (anche colposo), ovvero altre operazioni volte ad occultarne la provenienza, e prevede la specifica aggravante ulteriore del fatto commesso nell’esercizio di un’attività professionale.
- L’art. 648-ter c.p. punisce l’impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita in attività economiche o finanziarie, fuori dai casi di concorso nel reato presupposto (e del riciclaggio), con le stesse pene detentive e pecuniarie e le stesse aggravanti di cui sopra.
- L’art. 648 ter.1. c.p., e cioè il c.d. autoriciclaggio, (introdotto in sede di voluntary disclosure nel dicembre 2014) prevede la reclusione da 2 a 8 anni oltre alla multa, per colui che, avendo commesso o concorso ad un reato, ponga in essere le condotte di riciclaggio o di impiego in attività economiche, finanziarie ed anche imprenditoriali o speculative, in modo da ostacolarne concretamente l’identificazione della provenienza. Anche qui vi sono ipotesi aggravate ed attenuate mentre non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.
Anche in Svizzera il riciclaggio costituisce reato penale in base all’art. 305-bis c.p.s. che punisce le condotte atte a vanificare l’accertamento dell’origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali “sapendo o dovendo presumere che provengano da un crimine o da un delitto fiscale qualificato”, con la reclusione sino a 3 anni o con pena pecuniaria
Allo stesso modo è punibile con una pena detentiva sino a 3 anni o con una pena pecuniaria l’evasione fiscale (c.d. “frode fiscale” ex art. 186 Legge sull’Imposta Federale Diretta-LIFD).
Mentre, infatti non sono perseguibili penalmente le sottrazioni d’imposta per condotte assimilabili a quelle di mera dichiarazione omessa o infedele in Italia, costituiscono reato quelle connotate da falsità o fraudolenza mediante uso di documenti falsi, alterati o contenutisticamente inesatti, quali libri contabili, bilanci, conti economici o certificati di salario e altre attestazioni di terzi. Oltre alla pena condizionalmente sospesa il giudice può infliggere una multa sino a 10’000 franchi.
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Posto tutto quanto sopra, il mio personale consiglio è quello di rivolgersi ad un legale di fiducia in Svizzera per comprendere meglio ed appieno (e con documenti alla mano) la situazione ed i suoi diritti.
Ciò, mi permetto di aggiungere, anche con una certa urgenza per evitare, se possibile, che il patrimonio, Suo o della Sua famiglia vada totalmente disperso senza possibilità di recupero.
Al contempo, però, non posso non suggerirle anche di consultare un esperto tributarista per valutare la Sua posizione fiscale, in base al luogo della Sua residenza.
Con i migliori saluti,
Avv. Markus Wiget
